낙태규정에 관한 입법론적 고찰

Abstract

[한글]낙태는 인류가 생성되고 발전해 오면서 우리들 곁에 늘 있었던 문제중의 하나이다. 한 국가의 문화적, 사회적, 경제적 배경과 상황속에서 낙태 문제는 임부와 태아의 생명권과 행복권 및 자기 결정권 추구를 위해 사회 공론화 과정을 거쳐 대중의 사회문제로 인식을 함께 하고 문제의 제기와 그 해결점을 찾기 위해 노력하는 경우도 있었지만 인구정책적 관점을 통한 낙태행위에 대한 정책결정과 노동생산성 증대 및 경제발전 논리 아래에서 인구의 증감을 가지고 인간의 생명권 존엄사상을 배제한 상태에서 낙태에 대한 문제를 해결하고 애써 무시하는 경우도 있었다.우리나라의 낙태 관련규정은 낙태행위에 대하여 원칙적으로 금지하고 있는 형법상 낙태죄와 낙태행위에 대한 예외적인 허용사유를 규정하고 있는 모자보건법상 임신중절수술의 허용한계에 관한 조항이 있다.형법에서 규정하고 있는 낙태죄의 구성요건은 자기낙태죄, 동의낙태죄, 업무상낙태죄, 부동의 낙태죄이다. 또한, 모자보건법은 일정한 요건을 갖춘 경우 즉, 임부 또는 그 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우, 임부 또는 그 배우자가 전염성 질환이 있는 경우, 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우, 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우, 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우에 낙태행위를 예외적으로 허용하고 있다. 同法은 前述되어 있는 낙태행위의 다섯가지 허용사유로 형법상 낙태죄의 낙태행위에 대한 위법성을 조각하며 우생학적 적응사유, 윤리적 적응사유, 의학적 적응사유를 규정하고 있다. 그러나 모자보건법상의 낙태 허용사유가 지나치게 엄격하여 현실과 실질적으로 괴리(乖離)가 있어 대부분의 낙태행위가 불법영역속에 위치하고 있는 것이 사실이다.낙태행위에 관한 처벌규정은 세계 다른나라에 비하여 강하게 존재하나 처벌받는 사람은 없다. 이러한 현상이 실질적으로 낙태를 하는 경우가 없어서이거나 낙태를 하는 사람들이 모자보건법상의 낙태 허용사유에 모두 속하기 때문만은 아닌 것으로 판단된다. 낙태를 행하는 사람들도 위법의식을 가지지 못하고 정부도 위법한 낙태행위에 대한 처벌의지도 없기 때문에 불법낙태 행위로 처벌받는 사람이 극소수에 달하는 것으로 보인다.우리나라는 정부의 불법낙태 처벌의지 결여와 우리 사회의 낙태행위에 대한 위법의식 결여로 인하여 낙태율은 다른나라에 비하여 높다. 이러한 결과로 낙태죄 규정은 사문화 되어 법이 존재하여도 법의 존재 여부를 의식하지 않고 위법의식 없이 암암리에 불법낙태행위가 성행하고 있어 낙태죄 존폐 문제까지 대두되고 있는 것이 사실이다.그러나, 사문화되어 있는 낙태죄 규정으로 인하여 사회적으로 인명경시 현상이 나타나고 실질적인 낙태율이 증가하고 있다하여 낙태규정을 폐지한다는 것은 옳지 않은 일이다. 인간의 시초인 태아의 생명을 경시하고 생명권을 보호하지 못하는 사람은 인간의 존엄성과 인간의 생명권도 존중하지 않는다. 낙태규정은 태아의 생명권 즉 인간의 생명권을 다루는 중요한 법규정이다. 낙태행위가 사회에서 다수 일어난다 하여 낙태 통계의 다과에 따라 낙태규정 존폐를 논하는 것은 과함이 없지 않다.본 연구에서는 외국의 낙태관련규정을 입법형식에 따른 분류 방식 즉 형법에 낙태규정을 둔 입법례, 형법과 특별법에 낙태규정을 둔 입법례, 낙태에 관한 특별법을 둔 입법례를 가진 국가로 분류하였으며 낙태규제법의 유형(모델) 분류 즉 적응모델, 기한모델, 상담모델로 분류하여 우리나라에 맞는 입법형식과 입법모델을 선택하여 제안하고자 하였다.우리나라의 낙태관련규정에 있어 허용규정과 절차규정이 전혀 필요치 않고 낙태죄에 대한 금지규정만 존재한다면 형법전에 위치하는 것이 큰 무리는 아닐것이다. 그러나, 형법상의 생명권을 침해하는 범죄의 유형으로 태아의 생명권 보호를 위해 낙태처벌규정이 필요하고, 긴급하며 부득이한 상황의 일정한 사유가 있을시에는 낙태를 허용하는 허용규정과 그 절차규정도 필요하다. 그러한점에서 볼때, 낙태에 관한 허용규정과 그 절차규정을 다루는 특별법이 필요하다고 생각한다. 인간의 생명권보호와 생명권 침해에 대한 처벌규정을 다룬다는 점에서는 낙태규정을 형법전에 존치하고, 그 허용규정과 절차규정은 급변하는 사회의 변화와 상황속에서 부득이 개정할 사유가 발생할 때는 개정이 좀 더 수월한 특별법에 낙태 허용규정과 그 절차규정을 존치하는 것이 타당하다고 본다.따라서, 우리나라의 형법상 낙태죄 규정과 모자보건법상의 허용한계 규정은 입법형식에 있어서 타당하다고 본다. 그러나 낙태에 대한 허용한계 규정만으로는 음성적으로 시행되고 급증하는낙태율을 규율하는데는 한계가 있을것이다. 모자보건법에 허용한계와 함께 의무상담절차, 시술의사의 설명의무와 신고의무, 동의서식절차, 시술장소, 건강보험적용 등의 허용절차규정을 두는것도 낙태에 관련된 입법 형식의 한 형태로 타당하다고 본다. 또한, 우리나라의 낙태규제법의 유형(모델)은 적응모델과 상담모델의 절충형을 택하는 것이 타당하다고 본다. 현재 우리나라는 엄격한 적응모델을 채택하여 낙태행위를 원칙적으로 금지하고 있다. 전술한 바 와 같이 모자보건법에서 그 허용사유를 규정하고 있으나 그 예외적 사유가 엄격하여 실질적으로 현실에 적용되지 않는 것이 사실이다. 적응모델은 낙태처벌규정이 강하고 그 낙태 허용사유 또한 엄격하여 대부분의 임부는 낙태를불법영역속에서 낙태를 행하고 있다. 태아의 생명을 중시한다는 것은 생명권 존중이라는 헌법적 관념 측면에서 중요하다. 그러나, 임부의 생명도 중요하다. 그러한 점에서 볼 때 무조건적인 적응방식은 적합하지 않는다고 본다. 또한, 임부의 자기결정권과 임부의 행복권을 중시하여 일정한 절차와 상담만 거치면 태아를 낙태할 수 있는 기한방식은 낙태자유화를 초래할 수 있는 개연성이 있으므로 위험성이 내재되어 있고 형법상 태아의 생명보호 위반과 생명권 존중이라는 헌법적 위헌의 소지가 항상 존재하므로 낙태규제 방식으로는 적합하지 않는다고 본다. 상담모델은 외형상 임부가 낙태 상담을 마친후 최종 결정을 내린다는 점에서 임부의 자기결정권과 행복권을 존중할 수 있고, 상담절차를 통하여 임부에게 태아의 생명 보호 문제를 적극 설명하여 낙태에 대한 신중한 검토를 유도한다는 점에서 태아의 생명권을 존중할 수 있다.그러한 점에서 볼때 우리나라는 적응모델과 상담모델의 절충형을 선택하는 것이 태아의 생명권 존중과 임부의 자기 결정권 존중 측면에서 타당하리라 생각한다.낙태관련규정은 인간의 생명을 다루는 중요한 법규정이다. 법규정이 법의 이상적인 관념추구만 하다보면 현실은 법에서 멀어지게 된다. 법과 현실이 서로 조화를 이루며 통제와 제한, 처벌만이 법의 목적과 이상이 되어서는 아니되며 인간의 기본권인 생명권과 행복권 추구 측면에서 권리보호에 무게중심을 두어야 할 것이다.본 연구를 통하여 낙태관련규정의 개정논의와 낙태행위에 대한 재인식의 기회를 가지고자 한다.

[영문]In Korea, there are two regulations under the provision of abortion; First law says abortion is abandoned byapplying the law of criminal abortion operation. Another says abortion is permissible under certain circumstances by applying the law of the Mother and Child Health LawThis study has classified the laws according to their nation and their legislative method. The study suggests an appropriate law that is most suitable for Korea by applying the law with perspective from legislative formalism and its model.Abortion laws that are based on legislative formalism focus on protecting human right to live and punish the act of violating human right to live and suggest the abortion regulation to be applied strictly.However, in rapidly changing society and environment, suggest the law to be more flexible and allow certain limits. With this flexibility, there will be increase of negative act of abortion and implementing rate. To prevent certain problems, there is need to apply the Mother and Child Health Law and also include obligated consultation and doctor’s explanatory, report duties, submission of written consent form and information such as surgical operation hospital, application of health insurance etc to make the law to be appropriately applied.Additionally, abortion law should be appropriate when Justification model and Consultation model are applied together. Valuing the dignity of human right can also be applied to unborned child. The pregnant woman’s life is as important as the unburned child’s life.Therefore, abandoning abortion unconditionally is not appropriate.However,pursuing only pregnant woman’s self right to decide, and selfright to pursue happiness through certain process and consultation mayresult into high probability of overflowing of abortion. On the conditionwith certain laws that could protect unborned child’s Consultationmodel can help pregnant woman to maintain their self right to pursuehappiness and decision. She can considerate her final decision afterhearing well explained consultation from her doctor.With above application of law, Korea could have appropriate abortionlaw condition under the provision Compromise of justification modeland Consultation model which both respects the right of pregnantwoman and unburned child.